Vente d’actifs ou vente d’actions : Guide pour le propriétaire d’entreprise au Québec

Pour un propriétaire d’entreprise au Québec, le choix entre une vente d’actifs et une vente d’actions n’est pas un détail technique à laisser pour la fin des négociations. Ce choix influence la planification fiscale, la responsabilité légale, le prix, le financement, le contrôle diligent, la planification de la transition et la marge de manœuvre du vendeur après la clôture de la transaction.

En pratique, les acheteurs et les vendeurs partent souvent de positions divergentes. Un vendeur souhaite généralement une structure fiscale avantageuse lui permettant de se retirer en toute tranquillité. Un acheteur, quant à lui, veut habituellement contrôler ce qu’il acquiert et se protéger contre des passifs dont il n’est pas responsable.

Il n’y a pas de solution idéale par défaut. La meilleure structure dépend des besoins du vendeur pour effectuer sa sortie, de ce que l’acheteur est prêt à assumer, des conclusions de l’analyse fiscale et des risques identifiés avant la clôture.

Pourquoi cette différence est-elle importante ?

Dans le cadre d’une vente d’actions, l’acheteur se procure les actions de la société par actions (compagnie) qui détient et exploite l’entreprise. La société demeure active. Ses contrats, ses employés, son historique fiscal, ses actifs, ses passifs, ses permis et ses obligations demeurent généralement au sein de la structure, sous réserve des modalités des ententes et des consentements requis.

Dans le cadre d’une vente d’actifs, l’acheteur acquiert des actifs sélectionnés de l’entreprise. Ceux-ci peuvent comprendre l’équipement, les stocks, la propriété intellectuelle, les listes de clients, le fonds commercial, les contrats, les véhicules, les biens immobiliers ou d’autres actifs d’exploitation. L’acheteur peut également accepter d’assumer des passifs spécifiques, mais ceux-ci doivent être négociés et clairement documentés.

En termes pratiques, la vente d’actions transfère l’entreprise avec tout son historique. La vente d’actifs permet à l’acheteur de séparer ce qu’il achète de ce qu’il choisit de laisser de côté.

Pour le vendeur, le type de transaction peut avoir une incidence sur :

• le traitement fiscal;
• l’exposition aux risques après la clôture;
• ce qui reste au sein de la société;
• la rapidité avec laquelle le vendeur peut se retirer.

Pour l’acheteur, la méthode de vente peut avoir une incidence sur :

• le contrôle sur ce qui est acquis;
• le financement;
• la vérification diligente;
• les passifs pris en charge;
• la planification de l’amortissement;
• la continuité de l’effectif;
• les transferts de contrats;
• la complexité de la clôture.

Une transaction ne doit pas être structurée à la légère. Dès qu’une lettre d’intention est signée, les parties peuvent se retrouver coincées dans des attentes qu’il sera difficile de modifier sans remettre en question le prix, l’échéancier ou la relation de confiance.

Pourquoi les vendeurs préfèrent-ils souvent une vente d’actions ?

Les vendeurs privilégient souvent la vente d’actions parce qu’elle permet une sortie plus définitive et simplifiée.

Si le vendeur cède ses actions, l’acheteur acquiert la société telle qu’elle existe. Le vendeur ne se retrouve pas avec une entreprise détenant des passifs exclus, des actifs non vendus, des contrats résiduels ou des obligations de liquidation après la clôture, sauf disposition contraire négociée.

La vente d’actions est également attrayante en raison des incidences fiscales associées à ce type de transaction. Au Canada, les propriétaires d’actions de petites entreprises admissibles peuvent bénéficier de l’exonération cumulative des gains de capital, à condition que les exigences juridiques et fiscales soient respectées. L’ARC et Revenu Québec reconnaissent tous deux les règles de déduction des gains de capital pour certaines actions et certains biens admissibles, mais l’admissibilité dépend de faits précis et doit être vérifiée avant le début des négociations.

C’est pourquoi les vendeurs ne devraient pas attendre qu’un acheteur soit prêt à signer avant de vérifier son admissibilité. Si la société détient des actifs passifs, des soldes intersociétés, des actifs non commerciaux ou un historique qui affecte sa qualification, une planification peut s’avérer nécessaire des mois, voire des années avant la vente.

Une vente d’actions peut également réduire les perturbations opérationnelles. Il n’est pas toujours nécessaire de céder les contrats de la même manière qu’en cas de vente d’actifs, bien que les clauses relatives au changement de contrôle doivent être examinées avec soin. Dans les transactions au Québec, les baux, les documents de financement, les contrats de franchise, les ententes avec les fournisseurs et les contrats clés avec les clients doivent être vérifiés rapidement afin de valider les exigences de consentement.

Pour les vendeurs, l’intérêt est évident : vendre la compagnie, recevoir le produit de la vente, gérer les indemnités négociées et limiter les obligations résiduelles.

Pourquoi les acheteurs préfèrent-ils souvent la vente d’actifs ?

Les acheteurs préfèrent souvent la vente d’actifs parce qu’elle leur permet de choisir précisément ce qu’ils achètent.

Un acheteur peut vouloir l’équipement, les stocks, la propriété intellectuelle, le fonds commercial, les relations avec les clients et certains contrats, sans pour autant assumer tout l’historique de la société. Cet historique peut inclure des risques fiscaux, des réclamations d’employés, des litiges, des enjeux environnementaux, des fournisseurs impayés, des conflits entre actionnaires ou des ruptures de contrat.

Dans une transaction d’actifs, la convention d’achat peut définir quels actifs sont inclus, quels passifs sont assumés, quels employés recevront une offre d’emploi, quels contrats doivent être cédés et quels consentements sont requis avant la clôture.

Cela donne à l’acheteur davantage de contrôle. Cela peut également lui permettre de ventiler le prix d’achat entre différentes catégories d’actifs, ce qui entraîne des incidences fiscales et comptables importantes.

Cependant, une vente d’actifs n’est pas simple par définition. Les contrats doivent souvent faire l’objet d’une cession. Les propriétaires d’immeubles, les clients, les fournisseurs, les prêteurs, les franchiseurs ou les organismes de réglementation doivent donner leur accord. Les employés peuvent avoir besoin de nouvelles offres d’emploi. Le traitement des taxes de vente (TPS/TVQ) doit être analysé. Les permis et licences ne se transfèrent pas toujours automatiquement.

Un acheteur qui tient pour acquis que les permis, les baux ou les ententes avec les fournisseurs se transféreront sans problème peut découvrir, tard dans le processus, qu’un propriétaire, un régulateur, un franchiseur, un prêteur ou un client clé détient un droit de veto.

Considérations relatives à la fiscalité, à la responsabilité et au contrôle diligent

La fiscalité et la responsabilité civile sont généralement les deux points de friction majeurs dans les discussions concernant la vente d’actifs ou la vente d’actions.

Du point de vue du vendeur, la vente d’actions est privilégiée lorsque l’exonération des gains de capital est applicable. Mais cela ne devrait jamais être tenu pour acquis. L’entreprise doit être admissible, les actions doivent l’être, et la situation fiscale personnelle du vendeur doit être analysée. Un vendeur qui apprend trop tard qu’il n’est pas admissible à l’exonération pourrait avoir négocié un prix défavorable.

Du point de vue de l’acheteur, une vente d’actions exige une vérification diligente et approfondie, car il acquiert la société avec tout son passé. Cela implique l’examen des déclarations de revenus, des déductions à la source, des questions de TPS/TVQ, des litiges en cours, des dossiers d’employés, des livres de procès-verbaux, des contrats, des registres d’actionnaires, des financements, des baux, des assurances et de la conformité réglementaire.

Dans une vente d’actifs, la vérification diligente demeure essentielle, mais l’attention de l’acheteur est plus ciblée. Il veut confirmer la propriété, l’état, la transférabilité, les privilèges, les charges, les consentements et l’importance opérationnelle de chaque actif acquis.

La répartition des responsabilités doit être rédigée avec soin, quelle que soit la structure choisie. Un vendeur peut croire qu’il a « tout vendu », mais les déclarations, les garanties, les clauses d’indemnisation, les retenues de fonds et les annexes de divulgation demeurent importantes bien après la clôture.

Une rédaction juridique chevronnée s’avère donc indispensable. La convention d’achat détermine qui assume chaque risque, la durée de cette exposition, les limites financières applicables et ce qui se passe en cas de problème survenant après la clôture.

Quand chaque structure est-elle la plus logique ?

Une vente d’actions fait généralement plus de sens lorsque :

• l’entreprise est stable;
• les registres sont à jour;
• les contrats sont importants et difficiles à transférer;
• le vendeur est admissible à un traitement fiscal avantageux;
• l’acheteur est à l’aise avec l’historique de la compagnie après une vérification diligente.

Cette structure est souvent envisagée lorsque la continuité des affaires est primordiale. Si l’entreprise dépend de contrats à long terme, de permis, de relations avec les clients, d’employés ou d’ententes avec des fournisseurs directement liés à la personne morale (la société), la vente d’actions permet de limiter les perturbations.

Une vente d’actifs s’avère plus judicieuse lorsque :

• l’acheteur ne désire que certains actifs précis;
• la société traîne des passifs dont l’acheteur ne veut pas;
• l’acheteur souhaite implanter une nouvelle structure d’exploitation;
• le financement et la planification fiscale favorisent l’acquisition d’actifs.

La vente d’actifs est également utile lors de l’acquisition d’une seule partie d’une entreprise. Par exemple, un acheteur peut vouloir acquérir une division, une succursale, des équipements, de la propriété intellectuelle ou un bloc d’affaires, mais pas l’ensemble de la société.

Il existe aussi des scénarios hybrides. Les parties peuvent amorcer les discussions avec une structure en tête, puis ajuster le tir après l’analyse fiscale, les discussions sur le financement, les conclusions du contrôle diligent ou la gestion des consentements.

La bonne stratégie transactionnelle se précise généralement après s’être posé des questions concrètes :

• Qu’est-ce que l’acheteur acquiert exactement ?
• De quoi le vendeur doit-il se libérer ?
• Quel résultat fiscal est attendu ?
• Quels passifs existent ?
• Quelles approbations sont requises ?
• Quelle structure offre les meilleures chances de clore la transaction sans créer de conflits futurs ?

Les erreurs courantes à éviter

Choisir la structure de la transaction trop tôt

L’une des erreurs les plus fréquentes consiste à s’entendre sur la structure de la transaction avant que les conseillers juridiques et fiscaux n’aient analysé les faits.

Un vendeur peut insister pour une vente d’actions pour des motifs fiscaux sans confirmer si ses actions sont éligibles à l’exonération des gains de capital. Un acheteur peut exiger une vente d’actifs sans réaliser que des contrats majeurs ne pourront pas être cédés facilement.

Se concentrer uniquement sur le prix d’achat

Une autre erreur consiste à se focaliser uniquement sur le prix. Un prix plus élevé assorti d’un traitement fiscal défavorable, d’indemnités trop larges, de retenues de fonds prolongées ou de conditions de clôture incertaines peut s’avérer moins avantageux qu’une transaction plus simple à un prix légèrement inférieur.

Négliger les documents de l’entreprise

Les propriétaires d’entreprises sous-estiment également l’importance des registres corporatifs. Dans une vente d’actions, des livres de procès-verbaux incomplets, des titres de propriété d’actions flous, des résolutions manquantes ou des réorganisations non documentées peuvent retarder la clôture et affaiblir la position du vendeur.

Penser qu’un achat d’actifs élimine tout risque

Les acheteurs commettent parfois l’erreur inverse. Ils s’imaginent qu’un achat d’actifs élimine tout risque lié à l’historique de l’entreprise. Ce n’est pas toujours vrai. Les obligations de l’employeur successoral, les questions d’emploi, les règles fiscales, les modalités contractuelles, les passifs environnementaux et les réalités commerciales peuvent tout de même générer des risques si la situation n’est pas correctement analysée.

Attendre trop longtemps pour obtenir les autorisations requises

Un autre problème récurrent est de s’occuper des consentements trop tard. Que la transaction porte sur des actions ou des actifs, les baux, les documents de financement, les contrats de franchise, les ententes de fournisseurs ou les permis peuvent contenir des restrictions majeures qui influencent la clôture.

Considérer le contrat d’achat comme un document standard

Enfin, les parties traitent parfois la convention d’achat comme un document standard. Ce n’est pas le cas. C’est dans cette convention que l’accord commercial prend toute sa valeur juridique exécutoire. Elle doit refléter fidèlement la structure, la répartition des risques, la planification fiscale, le plan de transition et les promesses commerciales formulées lors de la négociation.

Consulter un avocat spécialisé en fusions-acquisitions avant de signer

Pour les propriétaires d’entreprises au Québec, le choix entre la vente d’actifs et la vente d’actions doit être fait tôt, judicieusement et en collaboration avec des professionnels qui comprennent à la fois la structure juridique et les objectifs d’affaires.

Paquette Avocats conseille les propriétaires, les acheteurs et les vendeurs en matière de planification transactionnelle pratique, de contrôle diligent et de stratégie de clôture. Avant de signer une lettre d’intention, consultez les avocats en fusion et acquisition de Paquette Avocats pour analyser la structure de la vente, les risques fiscaux, les enjeux de contrôle diligent et les risques de clôture susceptibles d’influencer votre transaction.