Principaux risques juridiques à considérer lors de transactions de fusions-acquisitions

L’achat, la vente ou la fusion d’une entreprise est une transaction qui va bien au-delà de la simple négociation d’un prix. La structure de la transaction, les documents signés et les risques relevés avant la clôture peuvent influencer la valeur de l’entreprise longtemps après la conclusion de la transaction.

En fusions-acquisitions, les problèmes surviennent souvent lorsqu’un risque est découvert trop tard ou lorsque le contrat ne précise pas clairement qui doit en assumer la responsabilité. Un consentement manquant, une obligation non réglée envers des employés, un enjeu fiscal, une documentation financière incomplète ou une clause d’indemnisation ambiguë peuvent retarder la clôture, faire modifier le prix d’achat ou exposer l’une des parties après la transaction.

Comprendre les principaux risques liés aux fusions-acquisitions permet aux acheteurs et aux vendeurs d’arriver mieux préparés à la table de négociation. Grâce à une vérification diligente et rigoureuse et à une rédaction contractuelle claire, les parties peuvent déterminer quels risques elles acceptent, lesquels elles veulent réduire et lesquels doivent être répartis dans le contrat.

Risques réglementaires et de conformité

Les questions réglementaires sont souvent sous-estimées au début d’une transaction. À cette étape, les parties se concentrent surtout sur le prix, le financement et la clôture.

Selon le secteur d’activité, une transaction peut nécessiter l’approbation d’autorités fédérales ou provinciales. Les dépôts en droit de la concurrence, les permis sectoriels, les obligations environnementales, la protection des renseignements personnels et les règles sur les investissements étrangers peuvent tous influencer l’échéancier de la transaction.

Si les approbations requises ne sont pas obtenues, la transaction peut être retardée, renégociée ou même abandonnée. Les autorités réglementaires peuvent aussi imposer des conditions qui modifient la valeur ou la structure de la transaction.

Un examen juridique et réglementaire devrait porter sur :

• les seuils applicables en droit de la concurrence;
• les licences et permis propres au secteur;
• l’historique de conformité environnementale;
• les pratiques liées à la protection des renseignements personnels et des données;
• les restrictions relatives à la propriété étrangère ou aux opérations transfrontalières;
• les enquêtes réglementaires ou problèmes de conformité antérieurs.

Si la société cible a des problèmes de conformité non réglés, l’acheteur peut en hériter dans le cadre d’un achat d’actions. C’est pourquoi l’analyse réglementaire devrait commencer avant que les parties soient trop avancées dans leurs négociations.

Les parties devraient aussi vérifier si la transaction pourrait être examinée en vertu de la Loi sur la concurrence. Même lorsqu’un dépôt formel n’est pas obligatoire, les autorités peuvent examiner une transaction susceptible de réduire la concurrence. Ce processus peut prolonger les délais et exiger la communication de renseignements financiers et commerciaux détaillés.

Les enjeux environnementaux peuvent également modifier le profil de risque d’une transaction. Si la cible est propriétaire ou locataire d’un immeuble, l’acheteur devrait vérifier si des évaluations environnementales ont été réalisées. Une contamination historique peut entraîner des ordres de nettoyage, des coûts de décontamination et une responsabilité qui perdure après la clôture.

La conformité en matière de protection des renseignements personnels mérite également une attention particulière. Si la cible recueille des données sur ses clients, ses employés ou ses fournisseurs, elle doit respecter les lois canadiennes et québécoises applicables. Des pratiques de cybersécurité faibles, des atteintes antérieures à la confidentialité des données ou des politiques de conservation imprécises peuvent réduire la valeur de l’entreprise ou créer une exposition après la clôture.

Les transactions transfrontalières sont un autre élément à considérer. Les règles relatives aux investissements étrangers peuvent s’appliquer si l’acheteur n’est pas canadien. Certains secteurs, comme les télécommunications et le transport, peuvent également être assujettis à des restrictions de propriété ou à des autorisations supplémentaires.

Le contrat d’achat devrait prévoir ce qui arrive si les approbations sont retardées, refusées ou accordées sous conditions. Il devrait aussi préciser les obligations de collaboration, les exigences de partage d’informations et les conditions de clôture liées aux questions réglementaires.

La conformité réglementaire peut influencer le prix, retarder la clôture ou donner un plus grand levier à une partie dans la négociation.

Risques contractuels et structurels

La structure de la transaction détermine quelles obligations sont transférées à l’acheteur, quelles autorisations sont requises et quelles protections s’appliquent à chaque partie après la clôture.

Dans un achat d’actions, l’acheteur acquiert généralement la société avec ses actifs, ses contrats, ses obligations et ses passifs. Des protections précises doivent être négociées si l’acheteur ne souhaite pas assumer certains risques.

Lors d’un achat d’actifs, l’acheteur peut généralement mieux contrôler les actifs et les passifs qu’il accepte de prendre en charge. En contrepartie, la transaction peut exiger davantage de consentements de tiers et de transferts distincts.

Ce choix peut avoir un impact sur le traitement fiscal, les obligations d’emploi, la continuité des contrats, les approbations réglementaires et la responsabilité après la clôture.

Les principaux enjeux contractuels concernent généralement :

• les clauses d’indemnisation;
• les ajustements du prix d’achat;
• les compléments de prix;
• les déclarations et garanties;
• les limitations de responsabilité;
• les conditions de clôture;
• les séquestres et retenues.

La gestion des risques en fusions-acquisitions passe souvent par ces dispositions, puisqu’elles déterminent comment les risques seront répartis après la clôture. Par exemple, une garantie illimitée relative aux obligations fiscales peut exposer le vendeur à des réclamations importantes après la transaction. À l’inverse, des clauses d’indemnisation trop vagues peuvent offrir une protection insuffisante à l’acheteur si un problème sérieux est découvert après la clôture.

Les clauses d’indemnisation devraient traiter des plafonds, des délais de survie, des procédures de réclamation, des seuils, des exclusions et des recours.

Les ajustements du prix d’achat sont aussi une source fréquente de litiges. Si le fonds de roulement, la dette, la trésorerie ou les résultats normalisés ne sont pas clairement définis, les parties peuvent se retrouver en désaccord après la clôture sur le prix final. Le contrat devrait préciser les normes comptables, la méthode de calcul, le processus de vérification et le mécanisme de règlement des différends.

Le règlement de la dette devrait également être convenu avant la signature. Le contrat devrait indiquer si l’entreprise est vendue sans trésorerie et sans dette. Il devrait aussi traiter des prêts d’actionnaires, des emprunts bancaires, des contrats de location d’équipement et des ententes de financement.

Si ces mécanismes sont imprécis, les vendeurs peuvent recevoir moins que prévu et les acheteurs assumer plus de risques que prévu.

Les compléments de prix exigent une rédaction particulièrement précise. Si une partie du prix d’achat dépend des résultats futurs, le contrat devrait définir l’indicateur applicable, les règles de comptabilisation des revenus, les dépenses permises, les obligations de reddition de comptes et le niveau de contrôle après la clôture. Sans règles claires, les compléments de prix deviennent souvent une source de différend.

Les déclarations et garanties devraient refléter l’état réel de l’entreprise. Des déclarations trop larges augmentent l’exposition. Un langage vague crée de l’incertitude. Des déclarations précises, assorties de divulgations appropriées, permettent aux deux parties de mieux comprendre le risque attribué.

Un bon contrat ne fait pas disparaître tous les risques. Il les rend assez clairs pour qu’ils puissent être négociés.

Manquements à la vérification diligente

La vérification diligente est le moment où les hypothèses sont mises à l’épreuve.

Avant de signer ou de conclure la transaction, l’acheteur doit bien comprendre ce qu’il acquiert, y compris les passifs qui ne sont pas nécessairement visibles au premier abord. Pour les vendeurs, la vérification diligente est également importante, puisque des problèmes non réglés peuvent entraîner une réduction du prix, retarder la clôture ou donner lieu à des réclamations après celle-ci.

Dans le cadre d’une vérification diligente liée à une transaction de fusion-acquisition, les avocats examinent généralement :

• les documents de l’entreprise;
• les états financiers;
• les contrats importants;
• les ententes avec les clients et fournisseurs;
• l’historique des litiges;
• la conformité réglementaire;
• la propriété intellectuelle;
• les questions d’emploi;
• les déclarations fiscales;
• les immeubles et baux;
• la couverture d’assurance;
• les dettes et sûretés.

La vérification diligente dans le cadre d’une fusion-acquisition doit également permettre de repérer certains risques parfois négligés, notamment :

• la concentration de la clientèle;
• les clauses de changement de contrôle;
• les litiges en cours ou potentiels;
• les responsabilités environnementales;
• les dossiers fiscaux incomplets;
• les restrictions au transfert de contrats;
• les enjeux de propriété intellectuelle.

Chaque élément manqué peut avoir un impact sur la valeur, l’échéancier ou la responsabilité des parties.

Par exemple, si 40 % du chiffre d’affaires de l’entreprise provient d’un seul client, cette concentration modifie le profil de risque. Si le contrat avec ce client prévoit aussi un droit de résiliation en cas de changement de contrôle, le risque devient encore plus important.

La vérification diligente ne supprime pas l’incertitude. Elle remplace les suppositions par des documents, des faits et des garanties négociées.

Risques liés à l’emploi et au droit du travail

Les questions liées à l’emploi peuvent entraîner des risques importants dans le cadre des transactions de fusions-acquisitions.

Dans le cadre d’une transaction d’actifs, les employés peuvent être congédiés par le vendeur, puis réembauchés par l’acheteur, selon la structure retenue. Cela peut soulever des enjeux liés au préavis, aux indemnités de départ, à la continuité du service, aux congés accumulés et aux avantages sociaux.

Dans une transaction d’actions, l’emploi se poursuit généralement, mais l’acheteur peut hériter des obligations existantes liées à l’emploi, y compris les réclamations ou obligations nées avant la clôture.

L’acheteur devrait porter une attention particulière aux éléments suivants :

• les heures supplémentaires non payées;
• les vacances accumulées;
• la mauvaise classification des travailleurs autonomes;
• les conflits de travail en cours;
• les contrats de travail non conformes;
• les clauses restrictives faibles;
• les obligations liées aux licenciements;
• les obligations liées aux régimes de retraite ou d’avantages sociaux;
• les problèmes de santé et sécurité au travail.

Si l’acheteur acquiert une entreprise ayant des manquements antérieurs en matière d’emploi, ces derniers peuvent se traduire par des réclamations après la clôture.

La vérification diligente devrait inclure les contrats de travail, les contrats de sous-traitance, les ententes de rémunération, les politiques internes, l’historique des licenciements, les avantages sociaux et tout différend avec des employés actuels ou anciens.

Dans certains cas, l’exposition liée à l’emploi peut être gérée au moyen d’indemnités spécifiques, de retenues en séquestre, d’ajustements du prix d’achat ou de mesures correctives avant la clôture.

Les questions d’emploi peuvent devenir un enjeu de prix, de transition ou de réclamation après la clôture.

Risques liés à la propriété intellectuelle

Pour de nombreuses entreprises, la propriété intellectuelle représente une part importante de la valeur. Il s’agit donc d’un risque majeur dans le cadre d’une transaction de fusion-acquisition.

C’est particulièrement vrai pour les entreprises qui détiennent des logiciels, des conceptions de produits, des marques, des secrets commerciaux, des données clients, des procédés exclusifs ou de la documentation technique. Les enjeux liés à la propriété intellectuelle sont souvent découverts tard dans le processus, parfois après la négociation du prix d’achat.

L’examen de la propriété intellectuelle devrait notamment viser les enjeux suivants :

• les marques non enregistrées;
• les inventions de sous-traitants qui n’ont pas été cédées;
• les enregistrements expirés ou mal maintenus;
• les ententes de confidentialité inadéquates;
• les violations de licences logicielles;
• la propriété incertaine du code, des conceptions ou de la documentation;
• les réclamations antérieures pour contrefaçon;
• l’utilisation de matériel de tiers sans les droits nécessaires.

Si la propriété n’est pas clairement établie, l’acheteur pourrait ne pas recevoir les actifs qu’il croyait acquérir.

Par exemple, si des fournisseurs externes ont développé une plateforme logicielle sans signer de contrats de cession, l’entreprise pourrait ne pas détenir la pleine propriété du code. Si un nom commercial a été utilisé pendant des années sans être enregistré comme marque de commerce, des incertitudes peuvent subsister quant à son exclusivité et à sa protection.

Une évaluation des risques liés à la propriété intellectuelle dans le cadre de fusions-acquisitions devrait permettre de déterminer si :

• la propriété intellectuelle est enregistrée lorsque nécessaire;
• les employés et fournisseurs ont signé des contrats de cession;
• les renseignements confidentiels sont protégés;
• les licences permettent le transfert ou l’utilisation continue;
• aucune réclamation pour contrefaçon n’est en cours ou menacée;
• les actifs numériques, domaines, logiciels et comptes sont contrôlés par l’entreprise.

Ne pas traiter les risques liés à la propriété intellectuelle peut réduire la valeur de l’entreprise, retarder la clôture ou affaiblir l’objectif commercial de la transaction.

Risques fiscaux et financiers

L’exposition fiscale est l’un des risques en fusions-acquisitions les plus susceptibles d’influencer l’issue d’une transaction.

La structure de la transaction a des conséquences fiscales tant pour l’acheteur que pour le vendeur. Une acquisition d’actifs et une acquisition d’actions peuvent entraîner des résultats très différents en vertu des lois fiscales canadiennes. Les parties doivent bien comprendre ces conséquences avant de s’entendre sur le prix et la structure de la transaction.

Les principaux enjeux fiscaux et financiers concernent généralement :

• les obligations fiscales non divulguées;
• la planification fiscale historique agressive;
• la non-conformité à la TPS, à la TVQ ou aux autres taxes de vente;
• les lacunes dans les retenues à la source;
• les risques liés aux prix de transfert;
• les déclarations fiscales non produites ou produites en retard;
• les litiges avec les autorités fiscales;
• les dettes non comptabilisées ou passifs éventuels.

L’examen devrait inclure les déclarations fiscales, la correspondance avec les autorités fiscales, les registres de paie, les registres relatifs aux taxes de vente ainsi que tout redressement ou contrôle fiscal antérieur.

La gestion des risques en fusions-acquisitions comprend souvent des indemnités fiscales spécifiques, des délais de survie plus longs pour les déclarations fiscales, des ajustements du prix d’achat et, au besoin, une restructuration fiscale avant la clôture.

La qualité de l’information financière est tout aussi importante. Si les bénéfices sont surévalués, les dépenses sous-évaluées, les passifs omis ou les pratiques de comptabilisation des revenus incohérentes, l’évaluation de l’entreprise peut être faussée.

Les acheteurs doivent analyser les chiffres qui sous-tendent le prix. Les vendeurs doivent s’attendre à devoir les justifier.

Les questions fiscales et financières ne relèvent pas seulement de la comptabilité. Elles influencent le prix, la structure et les protections juridiques requises dans le contrat.

Risques liés aux litiges et aux contentieux

Un litige en cours ou une menace de litige peut avoir un impact immédiat sur une transaction.

Même un litige qui semble mineur au départ peut devenir plus sérieux après la clôture. Un acheteur ne veut pas découvrir après la transaction qu’une réclamation d’un client, un différend avec un fournisseur, un désaccord entre actionnaires ou une enquête réglementaire était plus important que ce qui avait été divulgué.

L’examen devrait couvrir :

• les poursuites judiciaires en cours;
• les lettres de mise en demeure;
• les procédures d’arbitrage;
• les enquêtes réglementaires;
• les litiges avec des clients ou fournisseurs;
• les désaccords entre actionnaires;
• les demandes d’indemnisation;
• les ententes de règlement;
• les menaces de poursuites qui n’ont pas encore été déposées devant les tribunaux.

La vérification diligente devrait évaluer la nature de chaque litige, le montant réclamé, le risque de perte, la couverture d’assurance offerte et l’effet potentiel sur les activités de l’entreprise.

Au besoin, le contrat peut prévoir des indemnités spécifiques, des mécanismes de séquestre, des réductions du prix d’achat, des conditions de clôture ou des déclarations liées aux litiges connus.

Ignorer l’exposition aux litiges peut coûter cher. L’optimisme ne protège pas une partie devant les tribunaux. Une évaluation réaliste des pires scénarios est souvent nécessaire avant la signature.

Obtenez des conseils juridiques avant d’acheter ou de vendre une entreprise

Les transactions de fusions-acquisitions peuvent créer des occasions intéressantes, mais elles exigent de la rigueur.

Avant de signer une lettre d’intention, un contrat d’achat ou tout autre document contraignant, les acheteurs et les vendeurs devraient bien comprendre les risques juridiques liés à la transaction, notamment ceux susceptibles d’influencer la valeur, les délais, la responsabilité et les obligations après la clôture.

Les risques juridiques liés aux fusions-acquisitions ne disparaissent pas après la clôture. Ils suivent la structure choisie, les documents signés et les décisions prises avant la clôture. C’est pourquoi une bonne planification repose sur une vérification diligente rigoureuse, une rédaction claire et une répartition réfléchie des responsabilités.

Chez Paquette Avocats, nous aidons les acheteurs et les vendeurs à comprendre ce qui est transféré, ce qui demeure exposé et ce qui doit être réglé avant la signature.

Si vous vous apprêtez à acheter, vendre, transférer ou fusionner une entreprise, contactez-nous pour obtenir des conseils juridiques en matière de fusions-acquisitions.